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Não recolher ICMS é crime, diz STJ

Não recolher ICMS é crime, diz STJ
10:59 am ,7 de fevereiro de 2019

Em agosto do ano passado, os ministros da 3ª Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) consideraram que não recolher o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) é crime de apropriação indébita tributária. Para quem violar a infração, a pena é de seis meses a dois anos, além do pagamento de multa.

Por seis votos a três, os ministros negaram provimento a um pedido de habeas corpus (nº 399.109 – SC) a empresários que não pagaram valores declarados de ICMS, depois de repassá-los aos clientes. O STJ unificou o crime como era previsto no artigo 2º, II da Lei 8.137/90 que aponta que ao deixar de recolher no prazo legal o valor de tributo ou de contribuição social, descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigação deve ser recolhido aos cofres públicos – nos casos em que o agente se apropria do tributo descontado ou cobrado dos compradores dos produtos fornecidos pela empresa e deixa de recolhê-los aos erários públicos.

Apesar da divergência entre a 5ª e a 6ª Turma de Direito Penal, no que diz a respeito à configuração do crime, prevaleceu o entendimento do relator, Ministro Rogério Schietti Cruz. Para ele, a prática traz grandes prejuízos aos Estados e deve ser considerada crime para que não prevaleça entre o empresariado o entendimento de que é muito mais vantajoso reter valores do tributo do que se submeter a empréstimos no sistema financeiro.

O ministro Reynaldo Soares da Fonseca, que acompanhou o relator, destacou que o que se criminaliza é o fato do contribuinte se apropriar de valor de imposto descontado de terceiro (consumidor ou em casos de substituição tributária). Em seu voto, citou o julgamento do STF que excluiu o ICMS da base de cálculo dos tributos federais do PIS e Cofins, por entender que o imposto não é parte da receita da empresa, mas valor que representa apenas simples ingresso de caixa, devendo ser repassado ao Estado.

Para o Advogado Tributarista e Diretor Institucional da OAB Varginha, Jean Carlos Borges, a decisão deve gerar ainda muita discussão. “Para considerar a falta de recolhimento crime é necessário que haja dolo e é difícil apurar se o contribuinte teve ou não a intenção de não pagar.”

Jean ainda destaca que existem precedentes do STF contrários a meios coercitivos ou desarrazoados para o pagamento de impostos. “Este entendimento do STJ pode gerar receio ao contribuinte de discutir judicialmente uma cobrança tributária, tendo em vista que pode ser penalmente responsabilizado”, finaliza.

Jean Carlos Borges – OAB/MG 147.402
Advogado nas áreas de Planejamento Tributário e Sucessório, Propriedade Intelectual e Recuperação de Empresas / Diretor Institucional da OAB Varginha

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